ליקויי בניה - בורר הנדסי- לפתרון סכסוכים בנושא ליק

ליקויי בניה - בורר הנדסי- לפתרון סכסוכים בנושא ליקויי בנייה - האומנם?

מאת: עו"ד צבי שטיין, נוטריון ומגשר*

מאמר זה דן בצורה מקיפה, יסודית ומפורטת בנושא כשרותו והתאמתו של מהנדס בנין לשמש כבורר הנדסי יחיד בתביעות ליקויי בניה. בפתח המאמר מובא הסבר קצר מהו בורר הנדסי. לאחר מכן נשיב לשאלה האם אכן מתאים מהנדס הבניין לשמש כבורר יחיד בתביעות ליקויי בניה? בהמשך נסקור את הפלוגתאות והנושאים הנדונים בתביעות ליקויי בניה. בסוף המאמר נביא את עמדתנו האישית בסוגיה ולאחריו פרק סיכום.

א.     מהו בורר הנדסי ?

בורר הנדסי הנו מהנדס בנין או מהנדס אזרחי, אשר אמור לשמש כבורר בסכסוך בין צדדים, ו/או בתביעות משפטיות בתחום ליקויי בנייה, אשר, בד"כ, מתנהלות בין רוכש דירה, או מזמין עבודת שיפוץ ו/או בניה לבין מוכר הדירה ו/או הקבלן שמבצע את העבודה.

ב.     האם אכן מתאים מהנדס הבניין לשמש כבורר יחיד בתביעות ליקויי בניה?

1.     לפני ימים אחדים, הזדמן לי לקרוא מאמר בנושא, שהמסר העולה ממנו הנו, כי מהנדס הנו הגורם האולטימטיבי והכמעט יחידי לשמש כבורר בסכסוך ליקויי בניה ואין צורך, לדברי כותב המאמר להיעזר בשירותם של עורכי דין בנושא.

2.     להלן, אביא ציטוט חלקי מהמאמר שקראתי בו נכתב: "...הפתרון הכמעט יחידי הוא בורר הנדסי...בבחירת בורר הנדסי לא צריך לחפש עורכי דין. מהנדס בניין מומחה הוא לרוב הכתובת העיקרית לפתירת סכסוכים הנוגעים לליקויי בנייה, פשוט מכיוון שהוא זה שמכיר את הנושא לעומקו. .." (ההדגשה שלי-צ.ש.)

3.     עם כל הכבוד לכותב המאמר, קביעותיו ודעותיו יומרניות יתר על המידה, והופכות, במחי יד את עורכי הדין ואת הידע והניסיון המשפטי שלהם לבלתי רלוונטיים בהליכי בוררות.

4.     אני משמש כעו"ד פעיל כבר למעלה מ-35 שנים, מתמחה בתחום ליקויי הבנייה, על כל סוגיו והיבטיו, ולמרות הניסיון העצום שצברתי בתחום ליקויי בנייה במשך השנים ואלפי חוות דעת הנדסיות/אדריכליות/שמאיות/מדידות שראיתי וקראתי ואינספור תביעות משפטיות שניהלתי, אינני מתיימר להיות מהנדס ו/או להחליף את המהנדס ו/או לוותר על שירותיו המקצועיים.

5.     תחום ליקויי בנייה הנו תחום צר וספציפי, מעין "נישה" בעולם המשפט, בדומה לרשלנות רפואית. לא כל עו"ד שעוסק במקרקעין עוסק גם בליקויי בניה ולא כל עו"ד שעוסק בנזיקין, עוסק גם ברשלנות רפואית.

6.     להלן, אזכיר חלק מהנושאים המשפטיים המתעוררים בתביעות ליקויי בניה, בנוסף לשאלת ליקויי הבניה עצמם, אשר יוכיחו כי מהנדס בנין לא יידע כיצד להתמודד אתם, בשל חוסר השכלתו המשפטית, ובעיקר, בשל העובדה כי אין לו התמחות משפטית ספציפית בנושאים אלה. הוא לבדו, ויהא המהנדס המוכשר ביותר אשר יהא, ללא "מטריה משפטית", לא יוכל לנהל את הבוררות בצורה הראויה והנכונה מבחינה משפטית.

7.     כפי שיובהר להלן, בנוסף לשאלת היקף וסוג ליקויי הבניה, מתעוררות בתביעות ליקויי בניה פלוגתאות ונושאים רבים ומגוונים, כפי שיפורטו להלן.

8.     לא אטעה אם אומר, שגם עו"ד שאינו עוסק במטרייה זו, אם "ייפול" עליו ניהול בוררות בתחום ליקויי בניה, לא יידע, ובמצב הטוב, יתקשה מאד להכיר נושאים אלה ויהיה עליו ללמוד היטב את הנושא, את הפסיקה והחקיקה הרלוונטית על מנת להגיע להחלטה נכונה וצודקת, התואמת את הדין באותו נושא.

9.     מטבע הדברים, בכל תחום, הידע והניסיון נצבר במשך שנים ארוכות ולא בתיק אחד.

ג.     פלוגתאות ונושאים משפטיים הנדונים בתביעות ליקויי בניה, הן בפני ביהמ"ש והן בפני בורר (רשימה חלקית בלבד)

1.     כפי שנראה להלן, ליקויי הבניה עצמם, הנם רק חלק מהנושאים המשפטיים הנדונים בתביעות ליקויי בניה. בתביעות מסוג זה עולים ונדונים נושאים וראשי נזק רבים ואחרים, משפטיים בעיקרם, שאינם בתחום ידיעתו ומומחיותו של המהנדס, כפי שיפורט להלן:

2.     התיישנות תביעת ליקויי בניה - לא אחת, בתביעת ליקויי בניה, טוען הנתבע כי התביעה התיישנה ומן הדין לדחותה. ההתיישנות יכולה להיות עפ"י חוק ההתיישנות הרגיל, על פי חוק המכר (דירות) ועפ"י פקודת הנזיקין. ישנן אבחנות דקות בין מעגלי החקיקה הנ"ל המתייחסות לנושא ההתיישנות מזוויות ומהיבטים שונים וקיימים הררי פסיקה שקבעו הלכות בנושא, אבחנות והסתייגויות בשפע וניואנסים דקים רבים. אין לי ספק, כי מהנדס בנין מן השורה, אינו בקיא בתחום זה, והוא עלול לחרוץ את גורלה של תביעה לשבט או לחסד (ובשני המצבים בצורה שגויה), בשל אי הכרתו את ההלכות המשפטיות הנוהגות בנושא ההתיישנות.

3.     אבדן זכות התיקון של הקבלן-

א.     נושא זה מהווה את סלע המחלוקת העיקרי בתביעות ליקויי בניה. נראה, כי נושא זה, זכה לפסיקה הרבה ביותר בתחום ליקויי הבניה. הפסיקה דנה באינספור מקרים בשאלה אם הקבלן איבד את זכות התיקון, או שמא זכות זו עדיין עומדת לו.

     ב.     האם העובדה כי הקבלן ביצע מספר תיקונים בדירה פועלת לטובתו או לחובתו?

     ג.     האם להיקף וסוג הליקויים ישנה השפעה על ההחלטה באם להיעתר לדרישת הקבלן לבצע את התיקונים, אם לאו?

ד.     האם לאור הפסיקה הנוהגת כיום, ניתן כלל לחייב את הדייר להסכים לביצוע התיקונים ע"י הקבלן ?

ה.     הפסיקה אבחנה מצבים ושיקולים רבים, הנלקחים בחשבון בקביעה הסופית בנושא זה. מי שירצה להבין את הנושא בצורה יותר יסודית, מוזמן לעיין במאמר שפרסמתי בנושא. הנושא מורכב וסבוך, ורווי אבחנות. עם כל הכבוד, ספק בעיני אם מהנדס מכיר את כל ההלכות הרלוונטיות ואת כל הניואנסים והאבחנות השונות שקיימות בפסיקה לעניין זה.

4.          אחריות אישית של הקבלן/המוכר -

א.     רבים הם המקרים בהם קבלן קטן בונה בנין אחד בלבד, ולצורך כך הוא מקים חברה בע"מ שתהיה הגוף המשפטי שבאמצעותו הוא מקים את הפרויקט. במהלך הבניה כספי הרוכשים משמשים למימון הקמת הפרויקט. בתום הבניה, מרוקן חשבון הבנק של חברה זו ויתרת הכסף מועברת על ידי הקבלן למקום אחר לפי ראות עיניו, כך שהחברה שהוקמה, אד הוק, לצורך בנית הפרויקט נותרת מרוקנת מכל נכסים וכספים. רוכש דירה מקבלן זה, כאשר יתבע את החברה, ואף יקבל פסק דין לטובתו בסיומו של ההליך, ימצא את עצמו בפני שוקת שבורה כאשר ינסה לגבות את חיובי פסק הדין. בשלב זה יתברר לו כי החברה רוקנה מנכסיה, "התאדתה" באוויר, כלא הייתה ואין לו ממי להיפרע ולקבל את חיובי פסק הדין וכל הליך הבוררות היה בזבוז כספים חסר תכלית ותועלת.

ב.     לכן, במקרים כאלה, רצוי לקבל מהקבלן ערבות אישית לחיובי החברה הקבלנית במעמד חתימת החוזה, ואם הוא מסרב, יש לבדוק האם ניתן לצרפו לתביעה כנתבע נוסף, באופן אישי, על מנת שיהיה לפחות גורם נוסף, יותר "בטוח", ממנו ניתן יהיה בעתיד להיפרע לכשיינתן פסק הדין.

ג.     על אחריות אישית של קבלן, בניגוד לרעיון הכללי של האישיות המשפטית הנפרדת של חברה ומנהליה, נכתבו הררים של פסיקה שאבחנה את המצבים השונים, הן על פי הדוקטרינה של הרמת מסך עפ"י חוק החברות והן על פי פקודת הנזיקין. נתקלתי לא אחת בכך שגם עורכי דין רבים אינם מכירים את המטרייה ומבלבלים בין שני האדנים המשפטיים האלה.

ד.     אין לי ספק, כי מהנדס מן השורה אינו מכיר את הפסיקה הנוהגת בתחום, והחלטה שגויה שלו המסרבת לצרף את הקבלן לתביעה כאחראי באופן אישי, ו/או לחייבו, באופן אישי בתשלום החוב הפסוק, בנוסף לחברה עצמה, תאיין את כל הליך הבוררות ותהפוך אותו לבלתי רלוונטי וחסר כל חשיבות. הסיבה לכך היא, כפי שקורה במקרים רבים, לאחר שהבורר ייתן בסופו של יום פסק דין כנגד החברה לא ניתן יהיה להיפרע ממנה בשל היותה בלתי סולבנטית וריקה מתוכן ובכך ייגרם למתדיין נזק בלתי הפיך, שאינו ניתן לתיקון. במקרה זה, לא תהיה כלל חשיבות לשאלה עד כמה מדובר במהנדס טוב ומקצועי. זה כבר לא יעזור למתדיין.

5.     האם הקבלן אחראי לאי התאמה שבוצעה על ידו לפי דרישת הדייר? קורה לא אחת, שמשפצי/ בוני/ רוכשי דירות מבקשים מהקבלן לבצע שינויים שונים ומשונים במהלך הבניה. חלק מהשינויים המבוקשים אינם עולים בקנה אחד עם דרישות התקנים והתקנות, ובמקרים רבים, עומדים בסתירה להם. לא אחת, עולה על הפרק השאלה: האם יש לקבל טענת הגנה של קבלן שיטען: "אני לא אחראי, זה הוא ביקש, אני רק מלאתי אחר בקשתו"? או שמא, יש להטיל על המזמין אחריות מוחלטת לשינוי שהוא עצמו ביקש לבצע?

6.     אחריות יזם מול אחריות קבלן - לא אחת קורה כי יזם רוכש את הקרקע, או מבצע עסקת קומבינציה עם בעלי הקרקע ומתקשר עם קבלן על מנת לבנות את הבניין. היזם מוכר את הדירות (אשר בבעלותו, שכן בעסקת קומבינציה חלק מהדירות שייכות לבעלי הקרקע) לרוכשים. האם היזם יכול להשתחרר מאחריות ולגלגל אותה לפתחו של הקבלן המבצע בשל העובדה כי הוא זה אשר ביצע את הבנייה בפועל? מה המצב המשפטי כאשר היזם החתים את רוכש הדירה על הסכם, לפיו הוא עצמו יהיה פטור מאחריות וכל פנייה בעניין ליקויי בניה, על הרוכש להפנותה לקבלן בלבד והוא יהיה האחראי הבלעדי לליקויים ?

7.     אחריות מוכר דירה יד שנייה - מעשה של יום ביומו הוא, שאנשים רוכשים דירות יד שנייה שמוצגות בפניהם כדירות תקינות ללא פגמים ו/או מומים הנסתרים. לאחר תקופת מגורים בדירה מגלים הרוכשים ליקויי בניה רבים, נזילות וכו'. מה היקף האחריות של המוכר כלפי רוכשים אלה, אם בכלל? עד היכן מגעת חובת הגילוי שלו וכו' ? האם קיים הבדל בין מוכר דירה יד שנייה שהיא חדשה יחסית לבין דירה שאיננה חדשה ואיננה באחריות הקבלן? מדובר בשאלות משפטיות טהורות שמהנדס מן השורה יתקשה להשיב עליהן.

8.     אחריות קבלן כלפי רוכשי דירות יד שנייה - רבים המקרים בהם רוכשי דירות חדשות, מוכרים את דירותיהם תוך תקופה קצרה יחסית לאחר כניסתם להתגורר בדירה החדשה, ואפילו לאחר מספר שנים, כאשר אחריות הקבלן עדיין עומדת לזכותם. האם חייב הקבלן להיעתר לדרישות התיקון שיופנו אליו על ידי מי שרכש את הדירה מהקונה הראשון? מי שירצה להרחיב את הידע שלו בנקודה זו מוזמן לקרוא את מאמרי המפורט בנושא זה.

9.     אחריות עירייה לליקוי בניה - תכניות הבניה מוגשות למחלקת ההנדסה בעירייה לשם קבלת היתר בניה. העירייה מוסרת בסופו של יום טופס 4 ותעודת גמר למבנה. עד היכן מגעת אחריות העירייה לליקויי בניה והאם, בנסיבות מסוימות, היא יכולה להיחשב כנתבעת ראויה בתביעות ליקויי בניה? האם עליה לבצע בדיקות כלשהן לפני שהיא מנפיקה טופס 4 או תעודת גמר? ומהן הבדיקות?