אחריות המתכנן בשלב המקדמי של הגשת מכרז בפרויקט מסוג תכנון-ביצוע (DB)
בשנים האחרונות אנו עדים להרחבה ופופולריות במכרזי תכנון-ביצוע (DB) מצד יזמים פרטיים וחברות ממשלתיות בעיקר. אולם הפופולריות הזו גם מביאה עמה אתגרים משלה. בפועל, שיטת תכנון-ביצוע (DB) משנה את חלוקת התפקידים המסורתית בין המתכננים, הקבלנים והיזמים; בין השינויים הברורים הם השינויים של העברת החובות המקצועיים מהיזם לשותפות, על פי רוב בישראל מדובר בקבלן או שותפות קבלנים (JV). למרות שזה נראה פשוט על פני השטח, העברה זו יוצרת שאלות חדשות לגבי חלוקת הסיכון בין הצדדים.
שאלה זו מתעוררת כאשר השותפות מכינה את הצעתה לפרויקט. השותפות מבססת את הצעתה כמעט תמיד על תכנון ראשוני, שמבוסס בעצמו על בקשת היזם להצעות (RFP). אין מחלוקת שהצדדים מכירים בכך שהתכנון הראשוני ישתנה במהלך הפרויקט. אך בעוד שצפוי שינוי מסוים בתכנון, מצופה מהשותפות כבר בשלב המכרז להיות מסוגלת להציע הצעה מדויקת למדיי מאותו תכנון ראשוני שהיא הכינה. בכך, למעשה השותפות נשענת ומסתמכת על המיומנות, הכישורים והניסיון המקצועי של המתכנן הראשי (להלן: "המתכנן") שאיתו התקשרה כחלק מהשותפות שניגשת למכרז. אם המתכנן לא מצליח לקיים את המיומנות הנדרשת והמצופה ממנו כבעל מקצוע מנוסה, הדבר עלול לגרום לשותפות להגיש הצעה מכרזית נמוכה משמעותית לביצוע הפרויקט, והיא עלולה להיחשף להפסדים כספיים משמעותיים אחר כך בשלב הביצוע.
כידוע, פקודת הנזיקין [נוסח חדש] מחייבת באחריות לזהירות סבירה המצופה בדרך כלל מאנשי מקצוע דומים בנסיבות דומות. עניין זה אינו חד משמעי ונתון לגמישות שיפוטית ופרשנות משפטית מהו הטיפול "הסביר" בהקשר לאחריות המתכנן לפני ההצעה במכרז. ככל הידוע לעת הזאת, שאלה זו טרם נתעוררה בפסיקת בתי המשפט בישראל לעניין משוואת הכוחות בתוך השותפות ולהשפעתו הכמעט מכרעת של המתכנן על ההצעה המכרזית והשלכותיה. לפיכך, אלה העוסקים במלאכת בניית החוזה בחוזה מסוג תכנון-ביצוע (DB) להיות מודעים לסיכון של שינויי תכנון עתידיים ועליהם לשאוף, לשלב ולהטמיע את הנושא כראוי ובאופן ברור בתוך החוזה.
מהי חובת הזהירות של המתכנן בחוזה מסוג תכנון-ביצוע (DB)?
בלי קשר לשיטת תכנון-ביצוע (DB), חלוקת הסיכון הקיימת דהיום בין המתכנן, הקבלן והיזם בשלב התכנון של פרויקט היא די מבוססת. באופן כללי ולפי המקובל בפרויקטים הנפוצים והשכיחים בחוזה מסוג תכנון-הצעה-ביצוע (DBB – Design-Bid-Build), בזמן הכנת התכניות על ידי המתכנן ליזם (מזמין העבודה), עליו לנקוט בזהירות, במיומנות ובחריצות המצופה ממנו באופן סביר כבעל מקצוע באופן שזהה לזה של שאר חברי צוות התכנון מהדיסצפלינות האחרות בפרויקט (המכונות לעתים קרובות "זהירות סבירה"). לאחר מכן, היזם מתחייב בפני הקבלן שאם יקיימו את התכניות ויוציאו אותם אל הפועל כראוי, הוא ייראה במוצר הסופי, קרי, הפרויקט בסיומו, את המימוש המצופה והסביר. הקבלן מצדו בדרך כלל מחזיר באחריות - שהוא יבנה את הפרויקט בהתאם לאמור בתכניות באופן מקצועי וסביר. צא ולמד, כי היזם יכול להסתמך על כך שהקבלן יבנה את הפרויקט לפי התכניות שסיפק לו, מבלי שלקבלן יהיה צורך "לנחש" ולהשלים מידע תכנוני לפי שיקול דעתו, באופן שמסכן את המוצר הסופי. מנגד, יכול המתכנן להניח כי הפעלת זהירות סבירה מצדו בהכנת התכניות אינה חושפת אותו לתביעה מצד היזם.
אלא שבחוזה מסוג תכנון-ביצוע (DB), שנחשב לחדש יחסית בישראל, הנחה זו אינה ברורה עוד. המתכנן חייב כעת את חובותיו לשותפות במקום ליזם. זה משנה באופן מהותי את היחסים בין המתכנן ליזם (מזמין העבודה). בעוד שבדרך כלל היזם מסתמך מאוד על המתכננים מטעמו שישמשו כנציגיו, עיניו וידיו, ויפקחו בפרויקט מסוג תכנון-הצעה-ביצוע (DBB), דווקא ההיפך מתרחש בפרויקט מסוג תכנון ביצוע (DB). במקום זאת, דווקא השותפות היא זו שמפקחת על המתכנן ולא היזם.
עם זאת ולמרות זאת, השותפות (JV) עדיין מסתמכת רבות על המתכנן שיבצע במיומנות מקצועית את הכנת התכניות לפרויקט. למעשה, לעיתים קרובות בחלק מהפרויקטים בשיטה הזו, דווקא נדרשים מתכננים ספציפיים עם ידע מסויים ובעלי התמחות וניסיון שרלוונטי מאוד לסוג הפרויקט המדובר (נניח, מתכנן מינהרות), משום שלשותפות חסר הידע והניסיון המקצועי במימוש פרויקט מהסוג הזה. לכן, אך מצופה כי בהגיע סכסוך אל כותלי בית המשפט, יתייחס בית המשפט לחובת המתכנן כלפי השותפות באותה מידה כמו זה של המתכנן ליזם. בהיעדר קיומו של חוזה ספציפי המסדיר חובות וזכויות מעין אלו, נראה עדיין שעל המתכננים למלא את חובותיהם המקצועיים באותה זהירות סבירה בדיוק באותו אופן שבו המתכנן היה מועסק ישירות על ידי היזם.
מהי אותה חובת זהירות שחלה בשלב שלפני הצעת המחיר?
לא מוכרת הסתמכות מקצועית על המתכנן כמו זו שמסוג חוזה תכנון-ביצוע (DB) בשלב שלפני הצעת המחיר במכרז על הפרויקט. על השותפות כבר בשלב שלפני הגשת המכרז להניח ולהעריך כמויות חומרים, לחשב עלויות, תפוקה והספקים, ולהכין לוח זמנים כשהכל נשען על תכניות המתכנן שעל בסיסן תוגש ההצעה הכספית לפרויקט. ברי, שההשלכות על זכיה או הפסד במכרז ברורות לכל הצדדים המעורבים. לא זאת בלבד, אלא שההצעה המכרזית נערכת תחת מגבלות זמן ודרישות הנדסיות קשיחות מצד היזם שקובע קריטריונים תכנוניים עם מגבלות דרגת חופש בתכנון להגשמת המוצר הסופי. כפועל יוצא, לעיתים קרובות המתכנן בשלב הצעת המחיר של השותפות מכין תכניות רק בסביבות 30%, שעל פי רוב מסווגים כתכנון ראשוני. ולמרות האמור, השותפות תשתמש בתכניות הלא שלימות הללו כדי שתוכל להגיש הצעה כמה שיותר מדויקת במכרז. באופן לא מפתיע, מצב זה יוצר מחלוקת.
העובדה שהמתכנן חייב לנקוט בזהירות סבירה אינה מקדמת את פיתרון הבעיה. את השאלה מהו "תכנון סביר" קשה לנתח בחוזי הבנייה המוכרים והשכיחים. כאן, השאלה מהו "תכנון סביר" מתעוררת במלוא עוזה בהקשר של סוג חוזה חדש ולא אופייני של חוזה מסוג תכנון-ביצוע (DB). בענייננו, התכנון לא נמצא בשלב בו ניתן לגזור ממנו הערכות הנדסיות מבוססות ובו זמנית הוא צריך לאפשר לשותפות (JV) להגיש הצעה סבירה ככל האפשר כדי לזכות בפרויקט.
שאלת האיזון ואיבוד שיווי המשקל בעניין זה, ככל הידוע טרם התעוררה בישראל או קיבלה ביטוי בפסיקה, ומשכך נפנה את מבטינו אל מעבר לים, לארה"ב בה גם בתי המשפט התקשו לעשות את ההבחנה לשאלה מהו "תכנון סביר" שחל על המתכנן.
בפסק דין שבין Middlesex Corp. v. Fay, Spofford & Thorndike, Inc., 2019 Mass. Super. LEXIS 396 שימש משרד התחבורה של מדינת מסצ'וסטס (DOT) כיזם של פרויקט הקמת גשר חדש מעל אגם שהיה אמור להחליף גשר קיים ומיושן. הפרויקט כלל את עבודות הקמת הגשר החדש וגם את החידוש והסלילה של הכבישים המתקרבים אל הגשר. הגשר החדש היה נתמך בסדרת קשתות פלדה והעבודה עליו החלה בשנת 2012 והסתיימה בשנת 2015
התובעת מידלסקס (Middlesex) - חברה קבלנית שעוסקת בבניית כבישים וגשרים העסיקה מנהל פרויקט שהיה אחראי ישיר על הכנת מסמכי ההצעה, לרבות על הצעת המחיר, ולאחר מכן גם על בניית הפרויקט. מנגד, הנתבע - משרד התכנון Spofford & Thorndike, משרד ותיק שקיים כבר למעלה מ-100 שנה, העסיק בין היתר פרופ' שלימד תכנון גשרים, ובנוסף, העסיק גם מתכנן כבישים שהיה אחראי על תכנון הכבישים המתקרבים אל הגשר כחלק מחבילת הפרויקט.
משרד התחבורה של מסצ'וסטס (DOT) היה חסר ניסיון בסוג החוזים מסוג חוזי תכנון- ביצוע (DB). לפיכך ובהתאם, המציעים לא קיבלו סט סופי של תכניות ומפרטים שעל בסיסם יציעו המתחרים מחיר, ובמקום זאת השתמש במשרד תכנון משלו שהכין עבור המתחרים תכנון ראשוני ברמת סקיצה, או אפילו ברמת רעיון טכני בסיסי ביחד עם הדרישות הטכניות של הפרויקט (ברמה של כ-25%). על בסיס האמור נתבקשו המציעים להציע סכום עבור עבודות התכנון ההנדסי הנחוצות להשלמת התכנון, כמו גם את עלויות הבנייה של הפרויקט.
הצדדים לסכסוך הסכימו לעבוד ביחד והתקשרו בהסכם ביניהם כדי להסדיר את מערכת היחסים.
אולם, במהלך שלב הביצוע, התברר כי חלק מההנחות שעליהן התבססה הצעתה של מידלסקס היו שגויות. בפרט, התגלו פערים מהותיים בין התכנון הראשוני שעל בסיסו הוגשה ההצעה לבין הדרישות ההנדסיות שנדרשו בפועל לצורך השלמת התכנון והביצוע. פערים אלה הביאו לשינויים תכנוניים נרחבים, לעלייה משמעותית בכמויות, ולחריגות ניכרות בעלויות הביצוע.
מידלסקס טענה כי שינויים אלה נבעו מכשלים מקצועיים בתכנון המוקדם שבוצע על ידי משרד המתכננים, ובכלל זה חישובים שגויים ופרשנות שגויה של דרישות ה-RFP אשר הובילו אותה להגיש הצעת מחיר נמוכה מן הנדרש. מנגד, טען משרד התכנון כי מדובר בפיתוח תכנוני טבעי וצפוי בפרויקט מסוג תכנון‑ביצוע, וכי אין לצפות מתכנון ברמת סקיצה או רעיון הנדסי ראשוני שיכלול את מלוא הפירוט הנדרש לביצוע.
בית המשפט נדרש אפוא להכריע בשאלה העקרונית: האם השינויים והעלויות הנוספות שנגרמו בפרויקט נבעו מהתרשלות מקצועית של המתכנן בשלב שלפני הגשת ההצעה, או שמא מדובר בתוצאה צפויה של תהליך תכנוני מתפתח בפרויקט DB.
בפסק דינו, קבע בית המשפט הבחנה חשובה:
מחד גיסא, נקבע כי המתכנן עשוי לשאת באחריות מקום שבו הוכח כי השינויים נבעו מטעויות חישוב, מהנחות הנדסיות שגויות, או מפרשנות בלתי סבירה של מסמכי המכרז (RFP).
מאידך גיסא, נקבע כי אין להטיל אחריות על המתכנן בגין היעדר פירוט או אי‑שלמות תכנונית, מקום שבו רמת הפירוט בתכנון תאמה את המקובל והמצופה מתכנון מוקדם בשלב שלפני הגשת הצעת המחיר.
מה ניתן ללמוד מהפסיקה האמריקאית? ומהן ההשלכות לפרקטיקה בישראל?
הפסיקה האמריקאית בפרשתMiddlesex מהווה דוגמה מוחשית לקושי שבהערכת מידת הזהירות הסבירה הנדרשת מהמתכנן בשלב שלפני הגשת ההצעה במכרז. כפי שבית המשפט שם קבע, ניתן להבחין בין שני סוגים של כשלים בתכנון:
מצד אחד – טעויות בחישוב או פרשנות שגויה של מסמכי המכרז, שעליהן ניתן לחייב את המתכנן.
ומצד שני – חוסר פירוט טבעי הנובע מהיות התכנון ראשוני בלבד, עליו המתכנן אינו נושא באחריות.
מכאן עולה מסר חשוב: יש להבחין בין כשל מקצועי של המתכנן לבין חוסר ודאות מובנית בתכנון מוקדם.
בישראל, שבה סוגיית האחריות של המתכנן בשלב זה טרם נבחנה בפסיקה באופן ישיר, חשוב ללמוד מהפסיקה האמריקאית כיצד בתי משפט עשויים לגשת לסוגיה. ניתן להעריך כי גם בתי המשפט בישראל, כאשר יידרשו לכך, יפעלו לפי עקרון "הזהירות הסבירה בנסיבות העניין", אך יהיה עליהם להכריע בשאלות מהותיות כגון:
האם המתכנן התרשל בפרשנות דרישות ה-RFP (Request for Proposals)?
האם הסטנדרט המקצועי בישראל מאפשר להסתמך על תכנון בשיעור של כ-30% בלבד?
האם הייתה צפייה סבירה מצד השותפות לכך שהתכנון יספק בסיס מוצק להצעה כספית?
המלצות פרקטיות לניסוח חוזים בפרויקטי תכנון-ביצוע (DB)?
כדי לצמצם את חוסר הוודאות ולהפחית את החשיפה של כלל הצדדים, מומלץ מאוד לכלול בחוזה בין השותפות למתכנן סעיפים מפורשים העוסקים ב:
- דרישות ביצוע מדויקות – קביעה שהמתכנן מתחייב לכך שהתכנון הראשוני יעמוד בדרישות ה-RFP באופן שמאפשר הגשת הצעת מחיר סבירה.
- שיתוף סיכונים לחריגות תקציביות – קביעת מנגנון חלוקת אחריות במידה שחריגה נובעת מטעות תכנונית.
- הגבלת אחריות – סעיפים שמגבילים את החשיפה של המתכנן, למשל בגובה כפול משכרו או דרך ויתור על נזקים עקיפים.
כך, כל צד יידע מראש את תחומי האחריות והסיכונים החלים עליו, ויוכל לנהל אותם בהתאם.
סיכום
בפרויקטי תכנון-ביצוע (DB), השלב שלפני הגשת ההצעה במכרז נושא בחובו חשיבות קריטית – לעיתים אף מכרעת – בהצלחת הזכייה במכרז ואחר כך בביצוע הפרויקט כולו. המתכנן בשלב זה נדרש למיומנות גבוהה, דיוק ויכולת לזהות ולהתריע על סיכונים הנובעים מתכנון ראשוני.
אמנם קיימת הסכמה שלתכנון צפויים שינויים, אך הסתמכות השותפות על התכנון בשלב המכרז יוצרת ציפייה לרמת אחריות גבוהה מצד המתכנן.
ככל שבישראל טרם גובשה פסיקה מחייבת בנושא, מן הראוי שמנסחי החוזים יקדימו תרופה למכה – ינוסחו מנגנונים חוזיים ברורים המאזנים בין הצורך בגמישות תכנונית לבין דרישה לרמת אחריות מקצועית גבוהה.
הבהרה:
אין בחיבור שלעיל לשמש ייעוץ הנדסי או משפטי מכל סוג שהוא, והדברים המובאים בחיבור הם ביטוי לדעתו ותפיסתו המקצועית של המחבר על בסיס ניסיונו האישי בלבד.
אין תגובות